DERECHOS DE AGUAS II.

Derechos de Agua II
 
El post anterior culmina con la expresión: “…la clara diferencia que existe entre el derecho humano al acceso al agua (público) y los derechos de agua que de éste se pueden derivar (privado)...”.
La intención de colocar los conceptos público y privado al final de cada expresión, fue resaltar la diferencia que existe entre los dos puntos de vista: uno se refiere a quien corresponde o compete garantizar que todos los habitantes tengan acceso al agua potable que además, en mi criterio, es una declaración claramente ligada al dominio público sobre las aguas que tiene el Estado vinculado directamente a la satisfacción de los intereses públicos (Derecho Público)   y el otro, se refiere al Derecho Privado; que  viene dado por la circunstancia donde el propio Estado “negocia”  con el particular la concesión, asignación y hasta el derecho real (chile) sobre el agua ( Derechos de Agua). En ambos casos, pareciera que el valor económico del recurso agua es intrínseco. En uno el Estado deberá hacer inversiones para que todos accedan al agua potable y en el otro, los titulares de estos derechos de agua harán las inversiones necesarias para, entre otras cosas, hacer un uso eficiente y rentable. No en vano recuerdo ahora la Declaración de Dublín sobre el Agua y el Desarrollo Sostenible (1992) “El agua tiene un valor económico en todos sus diversos usos en competencia a los que se destina y debería reconocerle como un bien económico”.
Lo cierto es que la diferencia de puntos de vista existe, y también es cierto que la línea que separa a ambos derechos es delgada.  Por Ejemplo, la  línea que existe entre el derecho humano que todos tenemos al acceso al agua potable (veremos más adelante la Declaración de las Naciones Unidas)  y el derecho privado (concesión, asignación) otorgado a un particular para que extraiga, conduzca, potabilice y distribuya agua potable a la población, es difícil de entender porque la circunferencia que ella (la línea) recorre, no todos la pueden percibir, sobre todo para aquellos que en sus análisis desde el punto de vista de la  pertenencia, conceden al recurso agua la categoría tajante de bien social, bien de todos, o bien de la naturaleza y en consecuencia es inalienable, imprescriptible, intransferible y por sobre todas las cosas no negociable.  
Por ejemplo, en Venezuela, la Ley de Aguas establece que el agua es un bien social, y según declaraciones del propio gobierno,  “…no se pretende conseguir recursos financieros a costa de vender sus recursos naturales.  El agua en Venezuela jamás podrá ser privatizada ya que constitucionalmente es un bien público y el Estado garantiza su uso y disfrute a todos los habitantes del país…” (2006).   Pero la misma Ley de Aguas regula las concesiones y asignaciones a los privados (que es un modo de privatizar), y la Ley de Prestación de los servicios de Agua Potable establece la obligatoriedad a todos de pagar por el servicio de agua potable.
Entonces, quizás la diferencia y la línea que separa a ambos puntos de vista no esté tan clara?. Muchos países de América Latina han insistido  en la declaración del agua como un bien social.  “…no puede pretenderse sacar beneficio económico alguno”. Este es quizás uno de los argumentos más debatido en los foros de medio ambiente y de desarrollo sostenible. Sin embargo, paradójicamente, las leyes que desarrollan los principios políticos y constitucionales sobre la gestión de los recursos hídricos parecieran darle un sentido más real a la situación.
Pero veamos cómo se puede diferenciar el Derecho Humano al Agua de los Derechos de Aguas.
Vandana Shiva (activista Hindú) opina respecto del agua como Derecho Humano que  “el agua se ha considerado desde siempre como un derecho natural, un derecho que deriva de la naturaleza humana, las condiciones históricas, las necesidades fundamentales y la idea de la justicia. Los derechos sobre el agua como derechos naturales, no surgen con el Estado, evolucionan de un contexto ecológico signado por la existencia humana. Los derechos sobre el agua son derechos usufructuarios; el agua puede usarse, pero no poseerse. El pueblo tiene derecho a la vida y a los recursos naturales que la sustentan, como es el agua”.
El Diccionario de la Real Academia define a los Derechos Humanos o Fundamentales -el concepto fundamentales se usa especialmente en el ámbito internacional- como “… derechos que, por ser inherentes a la dignidad humana y por resultar necesarios para el libre desarrollo de la personalidad, son normalmente recogidos por las constituciones modernas asignándoles un valor jurídico superior”.
El 28 de julio de 2010, a través de la Resolución 64/292, la Asamblea General de las Naciones Unidas reconoció explícitamente el derecho humano al agua,  “…reafirmando que el agua potable limpia y el saneamiento son esenciales para la realización de todos los derechos humanos. La Resolución exhorta a los Estados y organizaciones internacionales a proporcionar recursos financieros, a propiciar la capacitación y la transferencia de tecnología para ayudar a los países, en particular a los países en vías de desarrollo, a proporcionar un suministro de agua potable y saneamiento saludable, limpio, accesible y asequible para todos...”Pero, significa el Derecho al Agua que el suministro debe ser gratuito? El derecho al agua significa que los servicios de abastecimiento de agua deben ser   asequibles para todos y que nadie debe verse privado del acceso a ellos por no tener la capacidad de pagar. De por sí, el marco de los derechos humanos no establece el derecho a un suministro de agua gratuito.“…Sin embargo, en determinadas circunstancias, el acceso a agua potable y servicios de saneamiento puede tener que ser gratuito, si la persona o la familia no pueden pagar. Es una obligación básica del Estado velar por que se satisfagan por lo menos los niveles esenciales mínimos del derecho, lo que comprende el acceso a la cantidad mínima indispensable de agua. En la Observación general Nº 15 se destaca que, para garantizar que el agua sea asequible, los Estados deben adoptar las medidas necesarias, que pueden incluir, en particular, la aplicación de políticas de precios adecuadas, por ejemplo el suministro de agua a título gratuito o a bajo costo…” http://www.un.org/spanish/waterforlifedecade/human_right_to_water.shtml
Con estos testimonios atribuidos a la Organización de las Naciones Unidas, comienza a verse la línea de separación, cierto?
 
Ahora, veamos qué valor jurídico superior le han atribuido los marcos regulatorios de México y Chile al Agua.
 
La Constitución del Estado de México, en su Artículo 27 expresa: La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los límites del territorio nacional, corresponde originariamente a la Nación, la cual ha tenido y tiene el derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la propiedad privada. (Subrayado y negrilla nuestro). Esto quiere decir, el Estado puede en cualquier momento trasmitir el uso, goce y disfrute de las aguas a un particular y el particular disponer de esos Derechos de Aguas que el Estado ha tenido y tiene el derecho de transmitirle….
 
La Constitución de México también expresa que “…la nación tendrá en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el interés público, así como el de regular, en beneficio social, el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiación, con objeto de hacer una distribución equitativa de la riqueza pública, cuidar de su conservación, lograr el desarrollo equilibrado del país y el mejoramiento de las condiciones de vida de la población rural y urbana…”  y que “…las aguas del subsuelo pueden ser libremente alumbradas mediante obras artificiales y apropiarse por el dueño del terreno… Las aguas “… se considerarán como parte integrante de la propiedad de los terrenos por los que corran o en los que se encuentren sus depósitos, pero si se localizaren en dos o más predios, el aprovechamiento de estas aguas se considerará de utilidad pública, y quedará sujeto a las disposiciones que dicten las entidades federativas...” (Decreto publicado en el Diario Oficial de la federación el 29 de enero de 2016). Según la Constitución Mexicana, existe la posibilidad del derecho privado sobre las Aguas Nacionales.  Estos derechos de Aguas están regulados en la Ley de aguas Nacionales.
 
El Articulo 14 de la Ley de Aguas Nacionales de México establece los siguientes principios:
 
-“el agua es un bien de dominio público federal, vital, vulnerable y finito, con valor social, económico y ambiental, cuya preservación en cantidad y calidad y sustentabilidad es tarea fundamental del estado y la sociedad, así como prioridad y asunto de seguridad nacional.
Este principio establece que el agua es un bien de dominio público y que corresponde al Estado Nacional su reglamentación, que el recurso agua tiene ambos valores: social y económico y que además corresponde al Estado y la Sociedad, en idéntica situación, la tarea fundamental de preservarlo.
-“la gestión del agua debe generar recursos económicos y financieros necesarios para realizar sus tareas inherentes, bajo el principio de que "el agua paga el agua", conforme a las leyes en la materia…”
-“…los usuarios del agua deben pagar por su explotación, uso o aprovechamiento bajo el principio de "usuario-pagador" de acuerdo con lo dispuesto en la ley federal de derechos…”
En México, según la Ley,  los Derechos de Agua son un derecho transferible: “…cuando el titular de una concesión pretenda proporcionar a terceros en forma provisional el uso total o parcial de las aguas concesionadas, solo podrá realizarlo con aviso previo a "la autoridad del agua", cuando así le corresponda…”  
http://info4.juridicas.unam.mx/ijure/fed/15
En Chile, los Derechos de Aguas, son calificados como Derechos Reales. El Código de Aguas de Chile, expresa en su Art. 5°: “Las aguas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones del presente código”. Y el  Art. 6° dispone complementariamente que, el “…derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe este Código.   El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quien podrá usar, gozar y disponer de él en conformidad a la ley. Luego, el Artículo 8° establece: “El que tiene un derecho de aprovechamiento lo tiene, igualmente, a los medios necesarios para ejercitarlo. Así, el que tiene derecho a sacar agua de una fuente situada en la heredad vecina, tiene el derecho de tránsito para ir a ella, aunque no se haya establecido en el título”.  Artículo   9°: “El que goza de un derecho de aprovechamiento puede hacer, a su costa, las obras indispensables para ejercitarlo”.
En Venezuela, de acuerdo a la Ley de Aguas,  todas las aguas del territorio nacional son bienes del dominio público de la Nación. Sin embargo, y de manera muy paradójica, existe una excepción: “Quedan a salvo, en los términos que establece esta Ley, los derechos adquiridos por los particulares con anterioridad a la entrada en vigencia de la misma”. (2007)
En la Ley de Aguas, artículo 4, se hace referencia a la gestión integral de las aguas, asociada a su conservación y protección y a la prevención y control de los posibles efectos negativos de las aguas sobre la población y sus bienes. Por su parte, en el artículo 5 se menciona, entre otros aspectos, que el agua es un derecho humano y un bien social.
Los Derechos de Aguas en la Ley de Aguas de Venezuela, se infieren de su articulado.  Se habla de usuario o usuaria de las fuentes de agua, toda persona natural o jurídica que realice un aprovechamiento licito directamente en la fuente, entendida ésta como el curso de agua natural, acuíferos, lagos, lagunas o embalses, para abastecimiento de agua a las poblaciones, riegos, generación de energía hidroeléctrica, uso industrial y uso comercial. (Art.59).
Los Usos con fines de aprovechamiento sujetos a la tramitación de concesiones, asignaciones y licencias son el abastecimiento a poblaciones, el uso agrícola, las actividades industriales, la generación de energía hidroeléctrica y otros usos comerciales. Según el Artículo 62, estas autorizaciones (concesiones, asignaciones y licencias) deben ser tramitadas por ante el ministerio del Ambiente (Ecosocialismo y Aguas).
El caso Venezolano  es fácil de entender, pues la diferencia entre los dos puntos de vista  mencionados al inicio de este “post”, es casi inexistente por múltiples razones.  En primer lugar, el dominio público no solo abarca el recurso agua, sino también a la mayoría de  los entes que están encargados de captarla, conducirla, potabilizarla y distribuirla a la población,  y estos entes, a la fecha no poseen una concesión ,asignación o licencia para el aprovechamiento de las aguas, y en segundo lugar, la prohibición de cesión o transferencia a terceros, total o parcialmente esas concesiones, asignaciones o licencias, determina que los pocos privados que poseen una autorización o asignación NO TIENEN derechos de aguas tienen más bien una limitación a lo que en algún momento fue un derecho real.
Lo que si queda claro aquí, es que el Dominio Público de las Aguas y el Dominio Público de los entes prestadores del servicio de agua potable, aumenta la responsabilidad del Estado en garantizar el acceso al agua potable a todos los habitantes del país, con lo cual, ya no solo es un principio de la Ley  “…El acceso al agua es un derecho humano fundamental…” sino que es responsabilidad sólo del Estado.
Para finalizar, sobre el Derecho Humano al Agua y los Derechos de Agua tenemos que en México, coexisten el Dominio Público y el Dominio Privado sobre las aguas. En Chile, pareciera que predomina el Dominio Privado sobre el Dominio Público, pero igualmente cohabitan, y en Venezuela, casi todo es del Dominio Público.
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La línea se hace cada vez más delgada. Dependerá del Estado y la Sociedad hacer que ambos “dominios coexistan” en beneficio de TODOS y eso parece ser una tarea difícil.